Maseczki Są Dobrowolne

Czas obalić mit obowiązkowych maseczek. Wbrew powszechnej opinii wprowadzenie właściwej delegacji do ustawy nie przesądziło sprawy. Maseczki jak były, tak nadal są dobrowolne. Dla wszystkich. Lub może poprawniej byłoby powiedzieć: dla tych, którzy tego chcą.

1. obowiązek dla chorych i podejrzanych o zachorowanie

Żeby właściwie zrozumieć zapisy rozporządzenia, musimy zacząć od ustawy.


Do momentu dodania do delegacji punktu 13 o maseczkach, wszystko, co w rozporządzeniu dotyczyło środków profilaktycznych, odnosiło się tylko do osób chorych i podejrzanych o zachorowanie w rozumieniu ustawy. Pierwsza wersja tego obowiązku pojawiła się w kwietniu.


Ten przepis był tak głupi już na pierwszy rzut oka, że dopracowano go, zanim wszedł w życie.


Mieliśmy więc obowiązek nałożony na osoby wymienione w delegacji ustawowej, dalej wyjątki od obowiązku dla osób, które obowiązek mają, potem pewną alternatywę realizowania obowiązku, a na koniec chwilową możliwość usprawiedliwionego niespełniania obowiązku. Osoby chore i podejrzane o zachorowanie miały zatem obowiązek zakrywać usta i nos w środkach publicznego transportu zbiorowego i w miejscach ogólnodostępnych, ale mogły je odkryć na żądanie policji. Do obowiązku nie musiały się natomiast stosować chore lub podejrzane o zachorowanie dzieci do ukończenia 4. roku życia oraz na przykład chorzy lub podejrzani o zachorowanie duchowni sprawujący kult religijny podczas jego sprawowania. Wyjątków w rozporządzeniu było więcej, ale zajmiemy się tylko jednym, ponieważ wbrew pozorom jest on najbardziej ogólny.


Mowa tu o osobach, które nie mogły zakrywać ust lub nosa z powodu stanu zdrowia. Nie z powodu złego stanu zdrowia! Chodzi o taki stan zdrowia, który mógłby się pogorszyć na skutek zakrywania ust lub nosa. Z wyjątku tego mógł zatem korzystać każdy, o ile zgadzamy się co do tego, że oddychanie przez zawilgoconą szmatkę przylegającą do twarzy nie działa na nas ozdrowieńczo ani nawet nie pozostaje neutralne dla zdrowia. Brak wymogu okazania orzeczenia lub zaświadczenia również nie był przypadkowy. Podawałam już 6 powodów, dla których takiego dokumentu w ogóle nie trzeba było posiadać (przykład drugi).
Uniwersalna recepta na zachowanie twarzy ukryta była nie tylko pomiędzy zaburzeniami i niepełnosprawnościami, ale również między wprowadzonymi dla niepoznaki innymi wyjątkami, które miały stwarzać pozory rozsądku u rządzących, ale same w sobie były na tyle nielogiczne, że to "pozoranctwo" niezbyt Radzie Ministrów wyszło :P

Bardzo szybko, bo po 4 dniach, dodano do przepisu zaburzenia psychiczne, a niesamodzielność zamieniono na trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa.


Tym samym kategoria zwolnień została znacznie powiększona. Trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa objęły bowiem wszelkie powody, które uzasadniałyby potrzebę swobodnego oddychania – nie tylko natury zdrowotnej, ale również natury prawnej. Oczywiście nadal mówimy tylko o osobach chorych i podejrzanych o zachorowanie.

Przepisy te z mniejszymi lub większymi zmianami przetrwały dość długo, ale kiedy coraz więcej osób korzystało z nich zgodne z przeznaczeniem, Rada Ministrów musiała znaleźć sposób, by ukryć receptę jeszcze bardziej. Tak, żeby większość odniosła wrażenie, że została usunięta.


Powód związany ze stanem zdrowia został pozornie usunięty, ale tak naprawdę znalazł się w dużo obszerniejszej kategorii trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa, która do tej pory traktowana była raczej po macoszemu. Przykładowo osoba mająca astmę mogła wcześniej nie stosować się do obowiązku z powodu stanu zdrowia. Po zmianie mogła natomiast nie zakrywać ust i nosa z powodu trudności w ich samodzielnym zakryciu – wiedziała przecież, jak może to na nią wpłynąć. Podobnie osoba zdrowa (ale chora lub podejrzana o zachorowanie w rozumieniu ustawy, tj. na COVID), która zdawała sobie sprawę z tego, jaką szkodę może jej wyrządzić wielogodzinne noszenie maski, mogła wcześniej nie robić tego z powodu dobrego stanu zdrowia, którego nie chciała pogorszyć. Po zmianie samodzielne zakrywanie ust i nosa mogło natomiast sprawiać jej trudności wynikające z obawy o swoje zdrowie.
Z przepisu usunięta została też wzmianka o braku wymogu posiadania dokumentu. Przez 4 miesiące sprzedawcom, ochroniarzom i innym odbijało na hasło "zaświadczenie". Kiedy hasło zniknęło z rozporządzenia... nic to nie zmieniło. Tak mocno zakorzeniło się w ich umysłach.

Wykreślenie wyjątku dotyczącego stanu zdrowia mogło mieć związek z rozpoczynającym się wkrótce rokiem szkolnym i przygotowywanymi z tej okazji wytycznymi GISa dla placówek oświatowych. Wydawać by się mogło, że masek nie będą musieli nosić tylko ci uczniowie, po których widać, że mają jakieś zaburzenia, niepełnosprawności lub trudności. Tymczasem trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa mogły wynikać po prostu z tego, że rodzice jako prawni opiekunowie zabraniali dzieciom ograniczać dopływ tlenu w czasie pobytu w szkole.
Pikanterii całej sytuacji dodała zmiana wprowadzona do rozporządzenia 1 września, czyli zwolnienie z obowiązku wszystkich chorych i podejrzanych o zachorowanie – uczniów i pracowników - "chyba że kierujący takim podmiotem postanowi inaczej". Ta wzmianka na końcu była oczywiście niezgodna z prawem, ponieważ art. 92 ust. 2 Konstytucji mówi, że organ upoważniony do wydania rozporządzenia nie może przekazać swoich kompetencji innemu organowi. Jeśli więc Rada Ministrów postanowiła o zwolnieniu z obowiązku, to nie mogła upoważnić dyrektorów do podejmowania decyzji w tej sprawie.
Jak wiemy, w wielu placówkach stoczyła się prawdziwa bitwa na gruncie reżimu sanitarnego. Bywało nawet, że uczniowie nienoszący masek (na dodatek zdrowi w rozumieniu ustawy) byli ze szkół wydalani. Plan zatem powiódł się w dużej mierze – część dzieci została pognębiona, część spacyfikowana, część uciekła na nauczanie domowe. Część jednakże zachowała twarz.

Tuż przed ogłoszeniem rozporządzenia z 7 sierpnia samo Ministerstwo Zdrowia rozpuściło plotkę, że od 1 września wymagane będzie zaświadczenie wystawione przez lekarza. Mimo że zaraz potem usunięto wyjątek ze względu na stan zdrowia i wzmiankę o braku wymogu posiadania zaświadczenia, plotka przetrwała jeszcze kilka tygodni. Nabierali się na nią nawet prawnicy. Ministerstwo Zdrowia oczywiście doskonale zdawało sobie sprawę z tego, że wprowadzenie zaświadczeń byłoby nielegalne, dlatego do tej pory nie zdecydowało się na taki krok.


Po pół roku obowiązywania nakazu zakrywania ust i nosa coraz głośniej mówiło się, wbrew narzuconej narracji, że dotyczył on tylko chorych i podejrzanych o zachorowanie. Rada Ministrów podjęła więc ostatnią (przed zmianą ustawy) próbę zdyscyplinowania zdrowych osób.


Owszem, dodano do rozporządzenia zaświadczenie lekarskie, ale zrobiono to w tak sprytny sposób, że przepis ten nie łamie prawa. O ile wcześniej nie było wymagane "orzeczenie" ani "zaświadczenie", a więc dokumenty podpisane przez inne osoby, o tyle teraz konieczne jest okazanie "zaświadczenia lekarskiego" lub "innego dokumentu". Dokument ma kilka definicji, ale posłużę się tą z Kodeksu karnego, bo w końcu chodzi tu o karanie ludzi za brak maski.


Dokumentem będzie zatem oświadczenie, które ze względu na zawartą w nim treść będzie stanowiło dowód okoliczności mającej znaczenie prawne. Okolicznością tą jest trudność w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa. Ma ona znaczenie prawne, ponieważ uniemożliwia stosowanie się do nakazu.
Z punktu widzenia rozporządzenia nie ma znaczenia, czy okażemy "zaświadczenie lekarskie", w którym lekarz zaświadczy, że mamy trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa, czy okażemy "inny dokument", w którym sami oświadczymy, że mamy trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa. Nie ma znaczenia, czy o naszych trudnościach zaświadcza osoba trzecia, czy oświadczamy to we własnym imieniu. Rozporządzenie stawia te dwa dokumenty na równi i tak samo traktuje zaświadczenie i oświadczenie.
Wcześniej wystarczyło ustne oświadczenie, że nie możemy zakrywać ust i nosa. Wprowadzona zmiana polega tylko na tym, że teraz musi to być oświadczenie pisemne. "Inny dokument" musi potwierdzać nasze trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa, a więc oświadczamy pisemnie, że takie trudności mamy. To jest tak proste. I tak śmieszne :D

Art. 51 ust. 1 Konstytucji mówi, że nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do ujawniania informacji dotyczących jego osoby. Skoro więc w ustawie nie ma wymogu tłumaczenia się ze stanu zdrowia, tym bardziej nie mogło go być w rozporządzeniu. Wprowadzono zatem alternatywę: zaświadczenie lekarskie dla osób, które nie widzą problemu w dzieleniu się danymi wrażliwymi, i dowolny dokument dla osób, które taki problem mają. Nawet osoba posiadająca zaświadczenie lekarskie może przygotować własne oświadczenie, jeśli nie ma ochoty, by policja oglądała jej kod choroby albo specjalizację lekarza. Udostępnianie danych o stanie zdrowia odbywa się więc dobrowolnie i przepis rozporządzenia nie łamie prawa.

Podsumujmy zatem. Osoby chore i podejrzane o zachorowanie w rozumieniu ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi miały obowiązek zakrywania ust i nosa, chyba że nie mogły zakrywać ust lub nosa z powodu (chronologicznie):
1. stanu zdrowia, co potwierdzały słownym oświadczeniem,
2. trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa, co potwierdzały słownym oświadczeniem,
3. trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa, co potwierdzały zaświadczeniem lekarskim lub pisemnym oświadczeniem.
Osoby zdrowe nie musiały zaprzątać sobie głowy maseczkami.

2. kary dla chorych i podejrzanych o zachorowanie

Teraz sprawdźmy, jakie groziły kary za brak maski.


Nakaz zakrywania ust i nosa ustanowiony w rozporządzeniu Rady Ministrów objął osoby chore i podejrzane o zachorowanie, ale jednocześnie pominął wiele z nich. Sanepid mógł jednak karać tylko te osoby, które faktycznie miały obowiązek stosować się do nakazu. Przykłady:
1. Rodzina przebywała na kwarantannie. Zaszła potrzeba hospitalizacji 3-letniego dziecka. W drodze do szpitala dziecko nie miało maski, ponieważ ze względu na wiek nie miało takiego obowiązku. Mimo że było osobą podejrzaną o zachorowanie, sanepid nie mógł ukarać rodziców.
2. Duchowny znajdował się pod nadzorem epidemiologicznym, ponieważ miał kontakt z osobą chorą. Uczestnicząc w mszy miał obowiązek zakrywać usta i nos, ale podczas sprawowania kultu religijnego obowiązku takiego już nie miał. Sanepid mógł ukarać go za brak maski w pierwszym przypadku, ale w drugim nie.
3. Policja spisała w sklepie klienta bez maski, który:
- oświadczył, że nie może zakrywać ust i nosa ze względu na stan zdrowia,
- okazał zaświadczenie lekarskie potwierdzające, że ma zaburzenia psychiczne,
- okazał oświadczenie potwierdzające, że ma trudności w samodzielnym zakryciu ust i nosa.
O ile policja stwierdziła, że klient naruszył obowiązek hospitalizacji, kwarantanny lub izolacji, mogła przekazać jego dane do sanepidu (art. 15zzzn ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych), ale sanepid nie mógł nałożyć na niego kary, ponieważ obowiązek go nie dotyczył.
Jak widać, karanie przez sanepid wcale nie było takie oczywiste i automatyczne, bo rozporządzenia zawierały wiele wyjątków.

A mandaty? Policja uporczywie trzymała się art. 54 Kodeksu wykroczeń, który odnosi się do przepisów porządkowych. Rozporządzenia Rady Ministrów nie są jednak przepisami porządkowymi, a aktami wykonawczymi do ustawy. Wszystkie mandaty były zatem nielegalne. Nawet te nałożone na osoby chore i podejrzane o zachorowanie. Nawet jeśli osoby te nie korzystały ze zwolnienia.

3. obowiązek dla zdrowych

W tym momencie wkracza na arenę ustawa, która wprowadziła m.in. delegację umożliwiającą nakazanie zakrywania ust i nosa również osobom zdrowym. Co z tego wynikło, opisałam już w ostatnim wpisie (NIE)STRASZNA USTAWA O MASECZKACH, ale temat nadal nie został wyczerpany.


Świat zadrżał w posadach. Tymczasem w rozporządzeniu uwzględniającym nowy przepis nie zmieniło się nic.


Oczywiście nakaz dotyczy teraz wszystkich osób, ale tak samo jest z wyłączeniami. Oznacza to, że obowiązku zakrywania ust i nosa nie stosuje się w przypadku:
- dziecka do ukończenia 5. roku życia (granicę podniesiono o rok),
- sprawującego kult religijny podczas jego sprawowania,
- osoby, która nie może zakrywać ust lub nosa z powodu zaburzeń psychicznych, co potwierdza okazując zaświadczenie lekarskie,
- osoby, która nie może zakrywać ust lub nosa z powodu trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa, co potwierdza okazując oświadczenie.
Nadal więc obowiązek nie jest powszechny, a są nim objęte tylko niektóre osoby. Te, które nie kwalifikują się pod żaden wyjątek wymieniony w rozporządzeniu.

4. kary dla zdrowych

Co z karami administracyjnymi? O ile wcześniej sanepid mógł w pewnych przypadkach karać osoby chore i podejrzane o zachorowanie, o tyle teraz uprawnienie do nakładania kar za brak maski zostało mu całkowicie odebrane. Bez względu na to, czy art. 48a został nadpisany, czy mamy teraz w ustawie dwa takie artykuły, do kar pieniężnych nie dodano punktu 13. Za brak maski nie grozi żadna kara ze strony sanepidu. Ani osobie chorej, ani podejrzanej o zachorowanie, ani zdrowej.

W kwestii mandatów zmieniono taktykę z art. 54 na art. 116, jednocześnie zmieniając brzmienie tego drugiego, żeby usunąć możliwość karania.


Podzielmy to. Do osób chorych i podejrzanych o zachorowanie stosuje się § 1. Odpowiedzialność wykroczeniowa dotyczyć może tylko łamania zasad określonych w ustawie o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, w ustawie o PIS lub nałożonych w drodze decyzji. Nakaz zakrywania ust i nosa został jednak ustanowiony w rozporządzeniu wydanym na podstawie ustawy, a więc przepis ten nie ma w tej sytuacji zastosowania (chociaż miał przez zmianą). Do osób zdrowych stosuje się § 1a, a więc ponownie przepis ten nie ma zastosowania do maseczek. Tłumaczyłam to dokładnie w poprzednim wpisie (NIE)STRASZNA USTAWA O MASECZKACH. Brak maski nie stanowi zatem wykroczenia i nie może być karany mandatem ani sądową grzywną.

5. przepis blankietowy

Brak możliwości karania z art. 54 i art. 116 ma jednak głębszą przyczynę. Nawet gdyby nakaz zakrywania ust i nosa został wprowadzony jako przepis porządkowy albo znalazł się bezpośrednio w ustawie, nadal nie byłoby mowy o wykroczeniu w przypadku jego łamania. Wynika to z faktu, że oba te przepisy są tzw. przepisami blankietowymi i potrzebują przepisu karnego, który konkretnie określa, jakie zachowanie jest zabronione.


Oba te przepisy nie mówią nic na temat tego, czego nie wolno nam robić, i odsyłają do innych aktów prawnych. Właściwych przepisów karnych szukamy zatem dopiero w odesłaniach.

W 2003 roku Trybunał Konstytucyjny badał zgodność art. 54 Kodeksu wykroczeń z art. 42 ust. 1 Konstytucji.


Pewne stwierdzenia znajdujące się w uzasadnieniu wyroku możemy zastosować również do art. 116 § 1a (dotyczącego wszystkich osób).


Czyny zabronione muszą być, przynajmniej z grubsza, określone w ustawie. W aktach podustawowych można je jedynie doprecyzowywać. Ustalaniem czynów zabronionych zajmuje się więc ustawodawca. Jeśli ustawodawca nie zabronił jakiegoś czynu, to nie można karać za jego popełnienie.


Art. 54 odsyła do aktów wydanych z upoważnienia ustawy, natomiast art. 116 § 1a do samych ustaw. Znamiona czynu zabronionego muszą więc znaleźć się w rozporządzeniu/uchwale w pierwszym przypadku i w ustawie w drugim przypadku.


Dokładnie tak samo jest z art. 116 § 1a. Przepis ten określa rodzaj i granice kar oraz zasady ich wymierzania (zgodnie z art. 24 § 1 Kodeksu wykroczeń). Nie określa natomiast znamion czynu zabronionego, ale odsyła w tym zakresie do przepisów o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.


Analogicznie art. 116 § 1a odsyła do przepisów "określonych w przepisach" ustawy, odesłanie obejmuje więc wyłącznie przepisy ustawowe. Naruszenie przepisów rangi podustawowej nie może stanowić podstawy do ukarania na podstawie art. 116 § 1a.


Znowu podobnie jest z art. 116 § 1a. Brzmienie tego przepisu nie pozwala samo w sobie adresatowi zorientować się co do treści ustanowionego zakazu, nakazu, ograniczenia lub obowiązku. Z przepisu adresat może jedynie wyciągnąć wniosek, że ma obowiązek przestrzegania pewnych zasad określonych w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, zasad skonkretyzowanych w przepisach ustawowych.


Ustawa powinna w sposób jednoznaczny wyrazić swoją wolę penalizacji zachowań zakazanych przez przepisy podustawowe wydawane na jej podstawie. Zatem w przypadku przepisów porządkowych wolę penalizacji musi wyrazić ustawa, na podstawie której są one wydawane. Nie wystarczy tu sam art. 54. Tak samo w przypadku art. 116 § 1a wolę penalizacji czynów dookreślonych w rozporządzeniu musi wyrazić ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.

I jeszcze fragment innego wyroku (dotyczącego chomików), tym razem Sądu Najwyższego:


Przepisy porządkowe wyjaśniają swą treścią dyspozycję przepisu o charakterze blankietowym. To znaczy, że nie jest możliwe karanie na podstawie samego art. 54. Musi istnieć inny przepis, który na ten artykuł się powołuje – przepis określający konkretny czyn. Tak samo art. 116 § 1a nie stanowi samodzielnej podstawy do karania, ale musi być połączony z innym przepisem karnym określającym znamiona czynu zabronionego.

Zobaczmy to na przykładach. Najpierw przykład klasyczny, czyli akt prawa miejscowego.

Zgodnie z art. 1 § 1 Kodeksu wykroczeń czyn musi być zabroniony w ustawie, żeby obywatel mógł się zorientować co do obowiązującego prawa. Przepisem ustawowym jest art. 40 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym, który wskazuje na główne znamiona czynu zabronionego – naruszenie przepisów porządkowych wydanych przez radę gminy. Ponieważ przepis ten jedynie wskazuje na możliwość ustanowienia odpowiedzialności wykroczeniowej, musi ona zostać ustanowiona w samych przepisach porządkowych. Gdyby nie było art. 40 ust. 4, ale przepisy porządkowe ustanawiały odpowiedzialność wykroczeniową, nie byłoby możliwe jej egzekwowanie, ponieważ ustawa nie wyrażałaby woli penalizacji zakazanych zachowań. Z drugiej strony, gdyby nie było ustanowionej odpowiedzialności w przepisach porządkowych, karanie również nie byłoby możliwe, ponieważ art. 40 ust. 4 nie wskazuje na wszystkie czyny wymienione w przepisach porządkowych, a tylko te, które zostaną objęte odpowiedzialnością zgodnie z wolą rady gminy. Muszą więc istnieć dwa przepisy jednocześnie.
Przepisy porządkowe mogą zostać wydane tylko w zakresie nieuregulowanym w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących, jeżeli jest to niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. Badaniem, czy przepisy porządkowe są zgodne z delegacją, zajmuje się sąd. Jeśli sąd uzna, że naruszają prawo, powinien je pominąć przy wymierzaniu kary za ich naruszenie (tak było w przypadku wyroku dotyczącego chomików).
Rada Gminy Sędziejowice wydała przepisy porządkowe, w których dookreśliła znamiona czynu zabronionego - § 1 uchwały. W § 2 powołała się natomiast na art. 54 Kodeksu wykroczeń, który swoim zasięgiem obejmuje wszystkie przepisy porządkowe o zachowaniu się w miejscach publicznych wydane z upoważnienia ustawy. Skorzystanie z art. 54 było konieczne, ponieważ ustawa o samorządzie gminnym sama w sobie nie ustanawia odpowiedzialności wykroczeniowej i nie określa wysokości kar. Nie było też możliwości określenia ich w uchwale, bo Rada Gminy nie ma takich kompetencji – może jedynie wskazywać na sankcje przewidziane przez szczegółowe przepisy Kodeksu wykroczeń. Bez powołania się na art. 54 również nie byłoby zatem możliwości karania za naruszenie tych przepisów porządkowych.

Tak wyglądała uchwała, na podstawie której pewien mężczyzna został ukarany za wykroczenie za sprzedaż chomików i świnek morskich w miejscu do tego nieprzeznaczonym. Wskutek zaskarżenia wyroku kasacją przez Rzecznika Praw Obywatelskich został następnie uniewinniony przez Sąd Najwyższy, bo § 6 uchwały nie odsyłał do konkretnego przepisu Kodeksu wykroczeń (nie określał sankcji za naruszenie przepisu porządkowego). I taki mały szczególik wystarczył. Teraz drugi przykład, czyli wykorzystanie przepisów porządkowych przez ministrów (a nie w aktach prawa miejscowego).


Zgodnie z art. 1 § 1 Kodeksu wykroczeń czyn musi być zabroniony w ustawie, żeby obywatel mógł się zorientować co do obowiązującego prawa. Przepisem ustawowym jest art. 65 ust. 3 ustawy o transporcie kolejowym, który wskazuje na główne znamiona czynu zabronionego – naruszenie przepisów porządkowych wydanych na podstawie art. 59 ust. 8 przez ministra. Ponieważ przepis ten ustanawia już odpowiedzialność wykroczeniową dotyczącą automatycznie wszystkich czynów określonych w przepisach porządkowych, rozporządzenie nie musi o niej wspominać. Gdyby nie było art. 65 ust. 3, ale przepisy porządkowe ustanawiały odpowiedzialność wykroczeniową, nie byłoby możliwe jej egzekwowanie, ponieważ czyn nie byłby zakazany przez ustawę.
Przepisy porządkowe mogą dotyczyć wyłącznie obszarów kolejowych, pociągów i innych pojazdów kolejowych oraz pomieszczeń przeznaczonych do obsługi podróżnych korzystających z transportu kolejowego na dworcach kolejowych oraz muszą uwzględniać warunki i wymagania funkcjonowania transportu kolejowego. Badaniem, czy przepisy porządkowe są zgodne z delegacją, zajmuje się sąd. Jeśli sąd uzna, że naruszają prawo, powinien je pominąć przy wymierzaniu kary za ich naruszenie.
Minister wydał rozporządzenie, w którym dookreślił znamiona czynów zabronionych. Nie musiał wspominać o odpowiedzialności wykroczeniowej, ponieważ wszystko zostało już zawarte w art. 65 ust. 3. Przepis ten, powołując się na przepisy porządkowe, jednoznacznie wskazuje na art. 54 Kodeksu wykroczeń, określa więc sankcję za naruszenie każdego zakazu wymienionego w rozporządzeniu.

Podsumowując, stosowanie art. 54 Kodeksu wykroczeń wymaga aż trzech elementów, ponieważ odnosi się do przepisów porządkowych wydawanych z upoważnienia ustawy:
1. samego art. 54, który jest przepisem blankietowym określającym sankcję za popełnienie czynu,
2. przepisu ustawowego, który wyraźnie penalizuje czyn dookreślony w akcie podustawowym,
3. aktu podustawowego, który w pełni określa znamiona czynu zabronionego.
Akt podustawowy musi wskazywać art. 54, jeśli ustawa, na podstawie której został wydany, jedynie umożliwia ustanowienie odpowiedzialności wykoczeniowej. Jeśli ustawa sama w sobie ustanawia już odpowiedzialność wykroczeniową za naruszenie przepisów porządkowych, akt podustawowy nie musi zawierać nic więcej prócz znamion czynu zabronionego.

Stosowanie art. 116 § 1a Kodeksu wykroczeń wymaga natomiast tylko dwóch elementów, ponieważ odnosi się do zakazów, nakazów, ograniczeń i obowiązków określonych w przepisach ustawy:
1. samego art. 116 § 1a, który jest przepisem blankietowym określającym sankcję za popełnienie czynu (w art. 24 § 1 Kodeksu wykroczeń),
2. przepisu ustawowego, który w pełni określa znamiona czynu zabronionego i wyraźnie ten czyn penalizuje.

Art. 116 § 1a Kodeksu wykroczeń swoim zasięgiem obejmuje przepisy wymienione w rozdziale Przepisy karne ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, tj. art. 50-53.


Wszystkie te przepisy ustawowe określają znamiona czynów zabronionych i rodzaje kar. Dodatkowo art. 54 określa zasady ich wymierzania, a wysokość znajduje się już w Kodeksie wykroczeń.


Owszem, niektóre z tych przepisów wymagają dookreślenia w rozporządzeniach, ale są to już tylko szczegóły techniczne niemające wpływu na sam czyn zabroniony. W tym sensie, że na przykład art. 52 pkt 4 penalizuje niezgłoszenie choroby zakaźnej, a rozporządzenie określa tylko procedurę i wzór zgłoszenia.

A teraz pytanie za numerek w kolejce po szczepionkę przeciw COVID-19 (działającą również przeciw COVID-21): który z tych przepisów mówi, że karze grzywny podlega osoba, która nie przestrzega nakazu zakrywania ust i nosa? Hę? A przecież taki nakaz musi zostać dodatkowo ustanowiony w ustawie. A nie jest. Został ustanowiony w rozporządzeniu, a więc w przepisach wydanych na podstawie ustawy.
Który z tych przepisów penalizuje czyn polegający na naruszeniu czegokolwiek ustanowionego w rozporządzeniu wydanym z okazji stanu epidemii? Który grozi grzywną przedsiębiorcy otwierającemu swój lokal gastronomiczny? Który grozi grzywną osobie odmawiającej poddania się testowi? Który grozi grzywną rodzinie spędzającej razem święta? Który grozi osobie niezachowującej dystansu 1,5m?
Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie zawiera przepisu karnego związanego z obostrzeniami epidemicznymi, nie określa znamion żadnego czynu zabronionego z okazji epidemii i nie penalizuje żadnych czynów wymienionych w rozporządzeniu. Jedynym przepisem związanym z epidemią jest ten o skierowaniu do pracy przy jej zapobieganiu oraz zwalczaniu, ale on jest tam od początku istnienia ustawy i nie ma nic wspólnego z obecnym bezprawiem.
Obywatel czytając ustawę nie może się z niej dowiedzieć, że obostrzenia są obwarowane grzywnami, a to znaczy, że nie można go karać za coś, co nie zostało zakazane w ustawie. Po prostu to nie są wykroczenia.

Art. 50-53 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi w pełni wyczerpują definicję przepisu karnego i nie potrzebują do szczęścia art. 116 § 1a Kodeksu wykroczeń. Ten ostatni został dodany dopiero pod koniec zeszłego roku – tylko po to, żeby wzmocnić terror, zagmatwać przepisy i wyłudzać pieniądze. Art. 116 § 1a jako przepis blankietowy nie robi zupełnie nic oprócz wskazywania istniejących już w ustawie przepisów karnych.

Od początku tego rozdziału porównuję z art. 54 Kodeksu wykroczeń paragraf dotyczący wszystkich osób, ale sytuacja § 1 – dotyczącego osób chorych i podejrzanych o zachorowanie (oraz osób stykających się z nimi) – wcale nie jest inna.


Paragraf ten określa wprawdzie nieco dokładniej zbiór osób, których dotyczy, ale jego dalsza część wskazuje, że on również jest przepisem blankietowym – nie określa wyczerpująco znamion czynu zabronionego, ale odsyła do innych aktów prawnych. Ustawa o Państwowej Inspekcji Sanitarnej nie zawiera żadnych przepisów karnych dotyczących osób chorych i podejrzanych o zachorowanie; ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi również (art. 50-53); żadna z tych ustaw nie zawiera też przepisu karnego penalizującego niepodporządkowanie się decyzji sanepidu. Art. 116 § 1 nie robi więc nic, podobnie jak jego następca § 1a.
W poście (NIE)STRASZNA USTAWA O MASECZKACH pisałam, że § 1 został zmieniony, by znieść odpowiedzialność wykroczeniową osób chorych i podejrzanych o zachorowanie za brak maski. Widać to po tym, że pozostawiono jedynie decyzje wydawane na podstawie ustawy, podczas gdy poprzednia wersja przepisu (obowiązująca jeszcze jesienią zeszłego roku) odnosiła się również do rozporządzeń wydawanych na podstawie ustawy.


Pozyskawszy nowe informacje o przepisach blankietowych i przepisach karnych poprawiam się jednak: poprzednia wersja art. 116 § 1 była przepisem blankietowym i wymagała przepisu karnego w ustawie o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi określającego znamiona czynu zabronionego. Przed zmianą też nie było więc możliwości karania z tego artykułu osób chorych i podejrzanych o zachorowanie za brak maski. Nie było też możliwości karania za złamanie kwarantanny, ponieważ ustawa nie penalizuje takiego czynu. Nie było możliwości karania za niepoddawanie się leczeniu przez chorego na gruźlicę płuc, ponieważ pomimo nałożenia obowiązku leczenia przez ustawę ta sama ustawa nie penalizuje niepodporządkowania się temu obowiązkowi.

Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi przewiduje kary dla niektórych pracowników służby zdrowia (dodatkowo dla osób podejmujących czynności, w trakcie wykonywania których dochodzi do naruszenia ciągłości tkanek ludzkich oraz dla zarządców nieruchomości). Nie przewiduje za to kar dla osób chorych i podejrzanych o zachorowanie oraz dla ogółu osób zdrowych. Żeby nie było, że naginam rzeczywistość do własnego widzimisię – poprzednia ustawa o chorobach zakaźnych i zakażeniach penalizowała pewne czyny popełnione zarówno przez osoby chore jak i zdrowe.


Punkt 1 dotyczył pracowników służby zdrowia, punkt 2 użytkowników nieruchomości w zakresie art. 13, ale wszystkich osób:
- w zakresie art. 5 (obowiązek poddawania się badaniom, szczepieniom, leczeniu, hospitalizacji, izolacji, kwarantannie i nadzorowi epidemiologicznemu),
- w zakresie art. 25 (zakaz uczęszczania chorego do szkoły lub pracy, zakaz korzystania z ujęć wody podejrzanych o skażenie, nakaz dezynfekcji, zakaz wstępu do skażonych pomieszczeń, zakaz spożywania żywności podejrzanej o skażenie, nakaz przeprowadzenia sekcji zwłok osoby chorej, zakaz przeprowadzenia sekcji zwłok).
Za czasów poprzedniej ustawy złamanie kwarantanny było więc wykroczeniem, ale art. 116 § 1 Kodeksu wykroczeń wcale nie był potrzebny, bo przepisy karne z ustawy wystarczały. Obecna ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi zniosła odpowiedzialność wykroczeniową osób zdrowych za odmowę szczepienia i osób podejrzanych o zachorowanie za złamanie kwarantanny.

Pamiętacie może historię kobiety, która złamała kwarantannę i spędziła z tego powodu kilka miesięcy w areszcie? Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie penalizuje złamania kwarantanny, więc z braku przepisu karnego określającego znamiona czynu zabronionego nie dało się zastosować Kodeksu wykroczeń. Kobieta została więc oskarżona o sprowadzenie niebezpieczeństwa na wiele osób na podstawie Kodeksu karnego, bo wyszła do sklepu, podczas gdy jakiś urzędas uwięził ją w domu (przypominam, że kwarantanna zgodnie z ustawą dotyczy wyłącznie chorób szczególnie niebezpiecznych i wysoce zakaźnych, więc wszystkie kwarantanny nałożone z powodu koronawirusa są niezgodne z prawem). Wstyd dla tych, którzy do tego doprowadzili.


W ramach podsumowania jeszcze raz, dlaczego brak maski u kogokolwiek nie jest wykroczeniem. Oba przepisy Kodeksu wykroczeń – art. 54 i art. 116 – są bezużyteczne, ponieważ oba są przepisami blankietowymi i wymagają istnienia przepisu karnego w ustawie o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, który określa znamiona czynu zabronionego i go penalizuje. Art. 54 odnosi się dodatkowo jedynie do przepisów porządkowych.

Rozumiecie więc teraz, że wszystkie okoliczne przepisy dodane z okazji wprowadzenia do ustawy delegacji umożliwiającej nałożenie obowiązku zakrywania ust i nosa na osoby zdrowe mogą sobie wsadzić... między bajki.


W tym kontekście – braku przepisów karnych - nowego znaczenia nabiera pomysł, by nie można było odmówić przyjęcia mandatu. Sypie się domek z kart, więc trzeba dokładać kolejne kawałki gumy do żucia. Ludzie wygrywają w sądach, pogmatwano więc co nieco przepisy prawne, żeby mniej biegli sędziowie się na nich wykładali. Choć wydawałoby się, że wszystkim powinien być znany wyrok TK dotyczący art. 54, kwestie związane z przepisami porządkowymi (które są stare jak sam Kodeks wykroczeń) i zasady konstruowania przepisów karnych, okazuje się, że nadal wielu sędziów zbyt powierzchownie podchodzi do swojej pracy i wydaje wyroki skazujące na podstawie art. 54. Tak samo będzie zapewne z art. 116.
Tu przykładem godnym naśladowania jest sędzia z Kościana, która rozpracowała sprawę od Konstytucji przez ustawę do rozporządzenia, napomknęła o przepisach porządkowych i zauważyła brak przepisu karnego. Przynajmniej od tamtego momentu dla wszystkich powinno być jasne, że nigdy nie było problemu z dwukrotnym karaniem za ten sam czyn, bo legalne były jedynie kary administracyjne. Nigdy nie było możliwości wystawienia mandatu czy karania jak za wykroczenie za cokolwiek, co znajduje się w rozporządzeniu z obostrzeniami epidemicznymi. Czy mówimy o maskach, czy o przemieszczaniu się, czy o zgromadzeniach, czy o prowadzeniu działalności.

Jakiś czas temu pojawił się artykuł dowodzący, że policjanci będą płacić odszkodowania za bezprawnie wystawione mandaty (uchylone przez sądy) z własnych kieszeni. Zaraz potem ukazał się inny artykuł próbujący obalić tę tezę. Nie wnikając w to, kto ma rację - teraz problem staje się dużo poważniejszy. Co innego wystawiać mandaty na podstawie przepisów, które są później uznawane za niekonstytucyjne przez sądy, a co innego karać za coś, co w ogóle nie jest wykroczeniem. Postępowanie sądowe powinno jedynie wyjaśniać, czy obwiniony faktycznie dopuścił się popełnienia czynu zabronionego. Niedopuszczalne jest natomiast karanie za czyn, który nie jest zabroniony przez ustawę – tak mówi Konstytucja. Jak więc sądy traktować będą policjantów, którzy będą wystawiali mandaty za czyny, które nie podlegają karze? Mandaty, których ukarany nie będzie mógł na dodatek odmówić, które będą podlegały natychmiastowej zapłacie?

6. odpowiedzialność

A teraz wyjaśnię, dlaczego przepisy są właśnie tak skonstruowane i dlaczego władza boi się wprowadzić realny obowiązek maseczkowy dla wszystkich, który dałoby się bezwzględnie egzekwować.


Zasada ta odnosi się do wszystkich praw i wolności wymienionych w Konstytucji. Każdorazowo Konstytucja określa, czy te wolności i prawa mogą być - zgodnie z art. 31 - ograniczane w drodze ustawy. Są prawa i wolności bezwzględne, których państwo nie może ograniczać (jak prawo do nauki), są też takie, które może ograniczać, nie naruszając jednak istoty ich wolności (jak nienaruszalność mieszkania).


Jednym z bezwzględnych praw gwarantowanych przez Konstytucję jest prawo do ochrony zdrowia. Prawo to nie może być ograniczane w drodze ustawy.


Jeśli państwo gwarantuje bezwzględną ochronę zdrowia, to znaczy, że nie może nakładać na obywateli obowiązków, których spełnienie mogłoby ich zdrowiu zaszkodzić. Jeśli nakazuje stosowanie środka profilaktycznego, który nie pozostaje obojętny dla zdrowia, musi zapewnić bezpieczeństwo i zagwarantować, że nikt nie poniesie uszczerbku na zdrowiu. Musi więc wziąć pod uwagę ewentualne skutki dla konkretnej osoby uwzględniając jej aktualny stan zdrowia i ewentualną historię choroby. Osoby, które mogłyby źle znieść spełnianie obowiązku, musi spod niego wyłączyć. Jeśli państwo nie jest w stanie zapewnić ochrony zdrowia, konieczne jest zniesienie obowiązku na rzecz dobrowolności. Wówczas każdy podejmuje decyzję za siebie i ponosi konsekwencje swojego wyboru.

Każdy z nas powinien zatem przejść badania specjalistyczne, które potwierdzą, że noszenie masek w takim wymiarze czasowym, jakiego się od nas wymaga, nie będzie miało negatywnego wpływu na nasze zdrowie – coś na wzór badania kwalifikacyjnego przed szczepieniem. Badania powinny być ponadto powtarzane dość często, bo przecież stan zdrowia ulega nieustannym zmianom. Jest to oczywiście niewykonalne, tym bardziej że udzielenie każdego świadczenia zdrowotnego wymaga naszej dobrowolnej i poinformowanej zgody (z drobnymi wyjątkami, które jednak w tej sytuacji nie zachodzą). Skoro państwo nie było w stanie zapewnić żadnej weryfikacji, czy dana osoba może nosić maskę, ocenę pozostawiono obywatelom. Od samego początku jest to decyzja każdego z nas z osobna, którą podejmujemy według swojej wiedzy o swoim stanie zdrowia: czy godzimy się na noszenie maski, czy jednak nie możemy jej nosić z jakiegoś powodu.

Rada Ministrów mimo wszystko zadbała o bezpieczeństwo wprowadzając wyjątki (dlatego m.in. zawiadomienie do prokuratury nie przyniosło pożądanych rezultatów). Najpierw był to wyjątek ze względu na stan zdrowia, potem ze względu na trudności w samodzielnym zakryciu ust lub nosa. Najpierw wystarczyło oświadczenie ustne, teraz wymagane jest oświadczenie pisemne lub zaświadczenie lekarskie (wg woli okazującego). Przed podporządkowaniem się obowiązkowi zakrywania ust i nosa należy zatem skorzystać ze skonstruowanych dla naszego bezpieczeństwa wyjątków i rozważyć, co będzie dla nas bezpieczniejsze. Czy zdecydujemy nosić maskę i ponosić tego konsekwencje zdrowotne, czy zdecydujemy nie nosić maski i ponosić tego konsekwencje zdrowotne, zależy wyłącznie od nas. Gdyby decyzja należała do kogoś innego, to wówczas ten ktoś odpowiadałby przed nami karnie i cywilnie za negatywne konsekwencje noszenia maski. Nie da się wskazać takiej osoby, co jednoznacznie świadczy o tym, że decyzja należy do każdego indywidualnie. Szczególnie że decyzja o niepodleganiu obowiązkowi nie jest czynem zagrożonym żadną karą.

Wiele osób uważa, że nakaz zakrywania ust i nosa narusza prawa i wolności obywatelskie. Stąd osoby te wywodzą – na podstawie art. 31 ust. 3 Konstytucji – że może być on nałożony jedynie ustawą. Kiedy jednak spojrzymy na ten problem pod innym kątem, z perspektywy art. 68 i wyjątków zawartych w rozporządzeniu, okazuje się, że obowiązek maseczkowy w żaden sposób nie ogranicza prawa do ochrony zdrowia (ponieważ każdy sam decyduje, czy mu się poddaje), nie było więc potrzeby jego ustanawiania w ustawie.

Nakaz zakrywania ust i nosa ustanowiony w rozporządzeniu gwarantuje ochronę zdrowia. Dlatego też każdy inny organ czy osoba – pracodawca, dyrektor szkoły, prezes sądu, ochroniarz na wejściu, pani na kasie, właściciel sklepu, bank, rejestratorka w przychodni, lekarz – musi przestrzegać wyjątków opracowanych przez Radę Ministrów. Nie respektując wyjątków, czyli samowolnie rozszerzając nakaz na osoby spod niego wyłączone, wchodzi w kompetencje władzy ustawodawczej, stosuje szantaż i naraża te osoby na niebezpieczeństwo.

Gdyby w rozporządzeniu nie było wyjątków, a nakaz był powszechny, prędzej czy później ktoś poszedłby do sądu po zadośćuczynienie za uszczerbek na zdrowiu. A rekompensat Pan Morawiecki boi się przecież najbardziej.

7. stan klęski żywiołowej

Na początku poprzedniego rozdziału pisałam, że ograniczenia wolności i praw nie mogą naruszać istoty wolności i praw (art. 31 ust. 3 Konstytucji). W pewnych szczególnych przypadkach Konstytucja dopuszcza jednak odstępstwa od tej zasady.


Przewidywane przez Konstytucję stany nadzwyczajne w różnym stopniu chronią poszczególne wolności i prawa. Prawo do ochrony zdrowia (art. 68 Konstytucji) może zostać ograniczone (aż po naruszenie istoty prawa) po wprowadzeniu stanu wojennego lub wyjątkowego, ale nie może po wprowadzeniu stanu klęski żywiołowej.


Czy zatem obowiązuje zwykły stan epidemii, czy też nadzwyczajny stan klęski żywiołowej, prawo do ochrony zdrowia nie może być ograniczane w żadnym stopniu. Trudno zresztą byłoby na poważnie rozważać scenariusz przeciwny, skoro epidemia i klęska żywiołowa jednoznacznie zdrowiu zagrażają. No jaki rząd ograniczałby wtedy prawo do ochrony zdrowia...?

Wiemy już, jak przedstawia się kwestia obowiązkowych maseczek podczas stanu epidemii. Zobaczmy, jakby to wyglądało po wprowadzeniu stanu klęski żywiołowej. Ponieważ stan ten nie pozwala na ograniczenie prawa do ochrony zdrowia, w czasie jego trwania funkcjonują normalne zasady, czyli... zakaz ograniczania prawa do ochrony zdrowia. W tym kontekście należy interpretować poniższe przepisy.


Stan klęski żywiołowej wprowadza się rozporządzeniem, w którym wskazuje się te ograniczenia spośród wymienionych w ustawie, które mogą zostać ustanowione. Żadne z nich nie może ograniczać prawa do ochrony zdrowia.


Przepis ten, mimo że znajduje się w ustawie o stanie nadzwyczajnym, ma takie samo działanie co skopiowany z niego przepis stanu epidemii (art. 46b pkt 4, 4a i 13 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi). Oba te przepisy są jedynie delegacjami i same w sobie nic nie ograniczają. Dopiero wydawane na ich podstawie rozporządzenia decydują o tym, czy obowiązki są nakładane zgodnie z prawem.

Tak samo, jak w stanie epidemii Rada Ministrów dba o bezpieczeństwo obywateli, tak samo w stanie klęski żywiołowej organ nakładający obowiązki mogące zagrażać zdrowiu musi zapewnić bezpieczeństwo ich spełniania – poprzez zagwarantowanie każdemu zobowiązanemu, że nie poniesie uszczerbku, lub przez wyłączenie spod obowiązku określonej grupy osób. Jeśli więc chodzi o maski, to stan klęski żywiołowej na nic zdałby się rządzącym, bo nadal nie umożliwiałby naruszenia istoty prawa do ochrony zdrowia, ani nawet samego prawa do ochrony zdrowia.

Ustawa o stanie klęski żywiołowej w przeciwieństwie do ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi zawiera przepis karny, który określa podstawowe znamiona czynu zabronionego i wyraźnie go penalizuje. Odnosi się on jednak tylko do osób, na które nałożono obowiązek niezagrażający ich zdrowiu, ponieważ osoby, którym taki obowiązek mógłby zagrozić, muszą być z niego zwolnione.


Stan klęski żywiołowej przewiduje nieco inny mechanizm wprowadzania ograniczeń niż obecny stan epidemii.


O ile sam stan klęski żywiołowej wprowadzany jest przez Radę Ministrów, o tyle zarządzaniem zajmuje się minister. Podlegają mu wojewodowie, którzy kierują działaniami na swoich obszarach, a tym z kolei podlegają wójtowie i starości. Rada Ministrów określa w swoim rozporządzeniu jedynie zakres ograniczeń, ale ograniczenia są ustanawiane przez władze lokalne. Wprawdzie organy wyższe nadzorują organy niższe i mogą zawiesić ich uprawnienia oraz wyznaczyć pełnomocników grzecznie wykonujących polecenia, niemniej jednak prowadzenie plandemii centralnie sterowanej jest w takich warunkach znacznie utrudnione. Nie ma szans utrzymać poetyckiego zamordyzmu po wprowadzeniu stanu klęski żywiołowej. Ale zawsze można zmienić ustawę.

comments powered by Disqus